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2018年司法考试《刑法》考点分析：构成要件符合性

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    2018年司法考试《刑法》考点分析：构成要件符合性
    第三讲构成要件符合性
    上篇　刑法总则——第三讲　构成要件符合性
    【本节聚焦】
    构成要件符合性是指犯罪客观要件。主要包括危害行为、危害结果、危害结果与危害行为之间的因果关系。不作为犯罪的成立要件和因果关系的判断是本节的重点。
    【知识点结构】

    一、不作为犯罪
    1.不作为犯罪的要件：(1)行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务(行为人具有保证人地位);(2)行为人具有作为可能性;(3)作为行为具有结果回避可能性。
    保证人的分类

    2.纯正的不作为犯(遗弃罪，只有不作为一种方式)和不纯正的不作为犯(故意杀人罪，有作为和不作为两种方式)
    注意：有些犯罪是作为与不作为的结合。例如暴力抗税。
    3.故意犯罪、过失犯罪、过当的防卫行为都能成为作为义务的来源。
    4.对于自危行为，法定监护人外的其他人没有救助义务。
    【知识点运用】

    【例题】甲将6岁的侄子乙带出去玩耍。由于疏于照顾，乙被丙开车撞倒。看到乙倒在血泊中，甲想：“反正丙有救助义务，我就不用管了。”由于甲离去、丙逃逸，乙死亡。甲构成犯罪吗？
    【提示】本案中，甲、丙都具有保证人地位。丙是创设危险的人，甲是没有创设危险，但具有保护、救助法益的法律义务的特定的人。

『正确答案』甲构成不作为犯罪。

    【例题】甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪吗？
    【提示】只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可以成立犯罪。即：如果这个不作为行为并未产生现实的法益侵害风险，则不成立犯罪。

『正确答案』甲不构成不作为犯罪，因为即使甲作为也不具有结果回避的可能性。

    【例题·单选题】关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（　）（2014-2-5）
    A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪
    B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯
    C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
    D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

    『正确答案』C
    『答案解析』本题考核不作为犯罪。
    选项A说法正确。小偷翻墙入院行窃，主人有权进行正当防卫，包括利用宠物撕咬进行阻止。但是，正当防卫不得超过必要的限度，对仅仅只是意图侵犯财产的盗窃犯，显然不能放任宠物将小偷咬死。甲作为藏獒的主人，能够制止藏獒的撕咬而不制止，导致小偷被咬死，成立不作为犯罪。
    选项B说法正确。由于乙的先行行为，致使丙的生命安全处于危险状态，此时乙对丙负有救助义务，乙能够救助而不救助，导致丙死亡，成立不作为犯罪。因之前乙已实施积极的杀人行为，因而只须定一个故意杀人罪，无需数罪并罚。乙之所以放弃救助丙，是因为路人的甲劝阻，因而，就乙的不作为而言，甲与其构成共同犯罪，甲属教唆犯。
    选项C说法错误。对于8周岁的乙，监护人甲对其具有法律上的监护义务，对其实施的危害行为具有阻止的义务。甲看见乙掐住丙的脖子，本应阻止乙的危害行为，但却未予理会，致使丙窒息而亡，因此成立不作为犯罪。
    选项D说法正确。乙掉落深井，此时甲对乙并无法律上的救助义务，因此甲不成立不作为犯。另外，如果甲在拉绳子过程中发现是仇人乙而放手致其高处坠落致死，则成立作为的故意杀人罪。

    二、持有型犯罪：故意持有。
    三、刑法上的因果关系
    表3 刑法上的因果关系

概念	内容	难点突破
刑法上的因果关系与哲学上的因果关系	刑法上的因果关系是指刑法上的危害行为与危害结果之间的因果关系	前者是后者的一类
研究刑法上的因果关系的意义	确定行为人是否需要对危害结果负刑法上的责任（规范判断）	归责。谁（哪个行为）应当为危害结果负责？应当负责的危害行为即与危害结果之间具有刑法上的因果关系
条件说与因果关系的中断	条件说加禁止溯及理论	“因果关系中断”理论的实质是将某些自然意义上的因果关系从因果关系中排除出去，不再认为这些行为与结果具有刑法上的因果关系
判断因果关系的三要素	存在介入因素：（1）行为人的行为导致结果发生的可能性的大小；（2）介入情况的异常性大小；（3）介入情况对结果发生作用的大小	（1）原则：如果无论有无前行为，后行为都会合法则（即合乎规律）地导致结果发生，那么可以直接认定后行为才与结果具有因果关系。（2）例外：如果后行为是前行为必然或者通常会导致的行为，则因果关系并不中断

表4 因果关系判断流程(思路)图

【说明】所谓中断与否，是指前行为与危害结果之间的因果关系是否中断。

【例题】甲杀乙后又后悔了，背上乙就去医院。但是医院离得非常远，乙因为失血过多而死亡，乙的死亡与甲的杀人行为有无因果关系? 【提示】介入因素应该是指某种突发的、独立的因素，例如忽然地震了，被害人自杀了等。路程遥远是一种客观现象，不能算是介入因素。
	『正确答案』乙的死亡与甲的杀人行为有因果关系。

    【例题·单选题】关于因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？（　）（2014-2-6）
    A.甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。甲的行为与乙的死亡具有因果关系
    B.甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。甲的行为与丙的死亡没有因果关系
    C.甲以杀人故意向乙开枪，但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。甲的行为与丙的死亡没有因果关系
    D.甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系

    『正确答案』D
    『答案解析』本题考核因果关系。刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，应当考虑行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。
    选项A错误。甲伤害乙，导致乙的生命处于危险状态。后在警察将乙送医途中车辆出现故障，该介入因素是异常的，阻断了甲伤害致乙死亡的因果关系，乙的死亡结果是由于车辆出现故障长期得不到救助所致。因此，乙的死亡结果与甲的伤害行为之间不具有因果关系。
    选项B错误。在公路上，车辆往来属于正常现象，倒在路中央的丙被过路车辆碾压的可能性极高。而丙昏倒在路中央是甲造成的，因此是甲的行为导致丙处于高度危险中，即使乙车超速，此介入因素也不具有异常性。因此，甲的行为与丙的死亡结果之间具有因果关系。
    选项C错误。因果关系是对犯罪行为与危害结果之间客观上是否存在引起与被引起关系的判断，与行为人主观上是否预见、能否预见没有关系，只要犯罪行为与危害结果之间客观上存在引起与被引起的关系，即使是由于行为人无法预见的原因引起的，也应当认为存在因果关系。选项C中，甲以杀人故意开枪，客观上导致丙中弹身亡，即使是由于不可预见的原因引起的，也应当认为存在因果关系。
    选项D正确。乙的死亡结果是乙的自杀行为直接所致，而非甲的投毒行为直接所致。也就是说乙自杀行为的介入阻断了甲的行为与乙死亡结果之间的因果关系。因此，甲的投毒行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。

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